PUBLICACIÓN DE Francisco
Junyent Bas.
Quito, 28 de octubre del 2011.
Por medio de
la presente deseamos dar a conocer un pequeño extracto de una de las
publicaciones del doctor Francisco Junyent Bas, referente a la responsabilidad de
Administradores y su relación al Concurso Preventivo en Argentina.
EN TORNO A
LAS ACCIONES SOCIALES Y CONCURSALES
DE
RESPONSABILIDAD Y EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA
I PARTE
Francisco Junyent Bas.
I.
Introducción
La responsabilidad de los
administradores y socios se torna, aquí y ahora en este mundo globalizado más
relevante que nunca ante el fenómeno de concentración societaria y la actuación
de las sociedades “agrupadas” realza la importancia de conocer el sistema de
responsabilidad reglado en el derecho patrio.
Así, las directrices centrales de los
arts. 59 y 274 de la Ley
19.550 concretan la pauta de un “buen hombre de negocios”, como parámetro que
exige respetar el interés social como eje nuclear de la gestión empresaria que
se articula en normas operativas del deber de lealtad, atento al manejo de
bienes ajenos, como así también, en obligaciones propias de la diligencia que
se requiere del empresario ordenado y prudente.
A su vez, los socios y accionistas
tienen también pautas de conductas establecidas en orden a tutelar el
patrimonio social de la entidad, arts, 36, 54 y cons. de la ley, todo lo cual
nos exige un análisis de la realidad grupal para poder completar adecuadamente
el sistema de responsabilidad.
II. La configuración
de los grupos societarios
II. 1. Un intento de
aproximación conceptual.
La existencia
de los agrupamientos empresarios y de las relaciones de coordinación y de
colaboración ha motivado nuevas preocupaciones doctrinarias en orden a una
adecuada conceptualización jurídica, máxime si se tiene en cuenta que la
empresa se mueve desde la pluralidad subjetiva de los tipos sociales que la
sustentan hacia nuevas formas de integración
que habilitan una actuación conjunta.
Así, la doctrina[1]
ha expresado que el avance hacia la concentración permite advertir que la
posición de poder en una sociedad individual ya no es un fin en si mismo, sino
que sirve para dominar varias sociedades por acciones y coordinar su conducción
mejorando su “perfomance” en el mercado.
En forma sencilla puede decirse
que un “grupo” es una reunión en una unidad económica de dos o más sociedades
o, con más exactitud, una pluralidad de entidades jurídicamente independientes
sometidas a una dirección única o si se quiere a un poder único, tal como
explica Manóvil[2].
De este modo, la empresa
económica se presenta al mismo tiempo como única y plural.Es única, porque
unitaria es la política económica y el interés que preside la actividad de las
organizaciones singulares. Es plural, porque desde el punto de vista
técnico-jurídico existe una diversidad de personas con individualidad jurídica.
A su vez, cabe recordar que los
grupos pueden ser tanto de coordinación como de subordinación.
En éstos últimos, la nota
característica es que las decisiones fundamentales aparecen subordinadas a la
voluntad de los directivos de otra sociedad, o sea, que hay sujeción real
detrás de una autonomía aparente.
De todas formas, cabe aclarar
que las expresiones de “control” y “grupo” si bien se implican no son
necesariamente coincidentes.
En efecto, todo grupo presupone
una posición de control que permita la coordinación o la subordinación pero, no
toda posición de control desemboca necesariamente en un fenómeno de grupo.
II.
2. En torno a su caracterización: la dirección unificada.
Desde esta perspectiva, la
doctrina expresa que para que exista grupo debe haber un vínculo orgánico,
cualitativamente distinto al del control que implica la avocación, en medida
más o menos extensa, por parte de la controlante, de atribuciones concernientes
a la administración de la controlada. Por lo tanto, mientras la sociedad
controlante se vale de sus poderes de socio y no ejercite otra influencia que
los mismos no hay grupo sino, mera relación de control.
El grupo
requiere el elemento de la dirección unificada u organización centralizada que
otorgan al conjunto subjetivo de personas jurídicas distintas, un interés
propio que le da su “tonalidad” especial: el llamado interés “grupal”.
Por ello, la noción de concentración empresaria engloba
las diversas medidas tendientes a
constituir un grupo de empresas por la centralización de los poderes de
decisión, de manera tal que, la actividad empresaria ya no es realizada en forma
separada e individual por cada empresa, sino que da lugar a una nueva unidad:
el agrupamiento empresario.
Las relaciones de colaboración que dieron lugar al
nacimiento de los grupos han merecido en nuestro país una doble vertiente de
tratamiento en la ley societaria mediante la regulación del control.
Así, al no haber un reconocimiento jurídico de los grupos
como tales, las empresas que integran diversos modos de colaboración se agrupan
a través del control societario reglado en el art. 33 de la ley 19.550.
De tal modo, la vinculación empresaria y las relaciones
de control se dan mediante el denominado “control interno”, a través de la
participación accionaria que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social, o, mediante las relaciones contractuales del “control externo”
que se configura ante la existencia de relaciones de dominación, verbigracia:
ser el único suministrador de insumos, materias primas etc.
III.
El control societario.
III.
1. El nivel de vinculación jurídica
La ley 19.550 regula el esquema
de las relaciones de control en los dos incisos del art. 33 puntualizando que:
“Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma
directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:
1)
Posea participación,
por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad
social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.
2)
Ejerza una
influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés
poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades...”.
Del texto legal citado se sigue
que las sociedades controladas están sujetas a la voluntad social de la
sociedad controlante, pero que, este control tiene diversos matices.
La noción de control es
compleja y constituye una terminología ambigua que en su acepción común alude a
“dominación, mando, gobierno o dirección” de una sociedad por otra ya sea por
el poder de voto o por relaciones contractuales.
Así, la doctrina[3]
lo ha caracterizado como “el poder efectivo de dirección de los negocios
sociales” y también como “el derecho de disponer de los bienes de otro como
propietario”.
Vale aclarar que el art. 33 de
la normativa societaria refiere, tanto al control directo o indirecto, es
decir, ya sea que se posea participaciones que otorguen la voluntad social per
se o por interpósita persona.
Esta modalización del control
directo e indirecto vale tanto para la relación interna como para la dominación
externa, tal como se sigue del esquema legal pautado en el art. 33 de la ley
19.550.
III.
2. El control interno: de derecho y de hecho.
Desde esta perspectiva, el
control puede conceptualizarse como el poder efectivo de dirección de los
negocios sociales ya sea, mediante la posibilidad de gobernar la voluntad
social, como así también, de ejercer influencia decisiva por los especiales
vínculos intersocietarios.
Por un lado, el “control
interno de derecho” está definido en el inciso primero del mentado art. 33 de
la ley societaria, en cuanto implica “el manejo” de la voluntad social, pues,
se basa en tener el poder de voto para imponerse en las reuniones sociales o
asambleas.
Este control
es el que ejerce el titular de los votos suficientes para predominar en la
reunión del órgano deliberativo en razón de tener la mayoría social.
Dicho
derechamente el accionista controlante.
A su vez, el
inciso segundo del precepto citado, hace referencia al “control interno de
hecho” que se define por la circunstancia de ejercer una “influencia dominante”
como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés, situación que
implica una dispersión accionaria que le da prevalencia a la relación de
dominio.
Este control
fáctico depende del ausentismo en las asambleas, de manera tal que aún sin las
mayorías necesarias se puede ejercer el dominio de la voluntad social.
III. 3. El
control externo: los especiales vínculos.
Desde otro
costado, el inciso 2° del art. 33 de la
L.S. reconoce el denominado “control externo” que se ejerce
sobre una sociedad mediante particulares relaciones económicas o contractuales,
o como dice el texto legal, por los “especiales vínculos existentes entre las
sociedades”.
Este control
emergente de relaciones contractuales y otros vínculos ejercidos por una
sociedad sobre otra, o a través de sociedades interpuestas se diferencia
notablemente del interno pues, la participación accionaria no juega ningún
papel preponderante.
También hemos
dicho que el Decreto 677/01 caracteriza el control interno instituyendo el
concepto de “participación significativa”, “actuación concertada” y “parte
relacionada”.
III. 4. La
licitud de las relaciones de control y la sanción de su desvío.
Desde esta
perspectiva entonces, las relaciones de control son absolutamente lícitas en la
medida que se transparenten en la contabilidad de cada una de las sociedades,
de conformidad a la manda del art. 62, tercer párrafo de la L.S. y en las
correspondientes notas complementarias regladas en el art. 65 del cuerpo legal
citado.
Ahora bien,
cuando la relación de control se ejerce “abusivamente” se produce una
distorsión del recurso técnico-jurídico societario y conduce a conductas
reprochadas tanto en el art. 54 de la
L.S ., como en el art. 161 inc. 2° de la L.C ., tal como lo analizaremos
infra.
La presente publicación será entregada a Ustedes en III Partes para conservar la creación y gran aporte del Doctor Francisco Junyent Bas. Agradecemos al Doctor por proporcionarnos tan valiosa información.
Comentarios a este
artículo escribir a: miguelp@puenteasociados.com
PUENTE & ASOCIADOS
Soluciones Jurídicas para Personas Jurídicas
Av. Colón y Reina Victoria Esquina,
Edificio Banco de Guayaquil, piso 13, Oficina 1306.
Telf. (5932) 2 223616 / 2221734 Fax: Ext. 106
Cel. 080034050
www.puenteasociados.com
Quito - Ecuador.
Oficinas Internacionales: Lima - Perú ; Bogotá - Colombia
0 comentarios::
Publicar un comentario