lunes, noviembre 28, 2011

CIRCULAR N° 97 RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES, I PARTE.

PUBLICACIÓN DE Francisco Junyent Bas.

Quito, 28 de octubre del 2011.
Estimados Clientes y Amigos:

Por medio de la presente deseamos dar a conocer un pequeño extracto de una de las publicaciones del doctor Francisco Junyent Bas, referente a la responsabilidad de Administradores y su relación al Concurso Preventivo en Argentina.


EN TORNO A LAS ACCIONES SOCIALES Y CONCURSALES
DE RESPONSABILIDAD Y EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA

I PARTE

Francisco Junyent Bas.

 
I. Introducción
La responsabilidad de los administradores y socios se torna, aquí y ahora en este mundo globalizado más relevante que nunca ante el fenómeno de concentración societaria y la actuación de las sociedades “agrupadas” realza la importancia de conocer el sistema de responsabilidad reglado en el derecho patrio.
Así, las directrices centrales de los arts. 59 y 274 de la Ley 19.550 concretan la pauta de un “buen hombre de negocios”, como parámetro que exige respetar el interés social como eje nuclear de la gestión empresaria que se articula en normas operativas del deber de lealtad, atento al manejo de bienes ajenos, como así también, en obligaciones propias de la diligencia que se requiere del empresario ordenado y prudente.
A su vez, los socios y accionistas tienen también pautas de conductas establecidas en orden a tutelar el patrimonio social de la entidad, arts, 36, 54 y cons. de la ley, todo lo cual nos exige un análisis de la realidad grupal para poder completar adecuadamente el sistema de responsabilidad.
II. La configuración de los grupos societarios

II. 1. Un intento de aproximación conceptual.

La existencia de los agrupamientos empresarios y de las relaciones de coordinación y de colaboración ha motivado nuevas preocupaciones doctrinarias en orden a una adecuada conceptualización jurídica, máxime si se tiene en cuenta que la empresa se mueve desde la pluralidad subjetiva de los tipos sociales que la sustentan hacia nuevas formas de integración  que habilitan una actuación conjunta.

Así, la doctrina[1] ha expresado que el avance hacia la concentración permite advertir que la posición de poder en una sociedad individual ya no es un fin en si mismo, sino que sirve para dominar varias sociedades por acciones y coordinar su conducción mejorando su “perfomance” en el mercado.

En forma sencilla puede decirse que un “grupo” es una reunión en una unidad económica de dos o más sociedades o, con más exactitud, una pluralidad de entidades jurídicamente independientes sometidas a una dirección única o si se quiere a un poder único, tal como explica Manóvil[2].

De este modo, la empresa económica se presenta al mismo tiempo como única y plural.Es única, porque unitaria es la política económica y el interés que preside la actividad de las organizaciones singulares. Es plural, porque desde el punto de vista técnico-jurídico existe una diversidad de personas con individualidad jurídica.

A su vez, cabe recordar que los grupos pueden ser tanto de coordinación como de subordinación.

En éstos últimos, la nota característica es que las decisiones fundamentales aparecen subordinadas a la voluntad de los directivos de otra sociedad, o sea, que hay sujeción real detrás de una autonomía aparente.

De todas formas, cabe aclarar que las expresiones de “control” y “grupo” si bien se implican no son necesariamente coincidentes.

En efecto, todo grupo presupone una posición de control que permita la coordinación o la subordinación pero, no toda posición de control desemboca necesariamente en un fenómeno de grupo.

II. 2. En torno a su caracterización: la dirección unificada.

Desde esta perspectiva, la doctrina expresa que para que exista grupo debe haber un vínculo orgánico, cualitativamente distinto al del control que implica la avocación, en medida más o menos extensa, por parte de la controlante, de atribuciones concernientes a la administración de la controlada. Por lo tanto, mientras la sociedad controlante se vale de sus poderes de socio y no ejercite otra influencia que los mismos no hay grupo sino, mera relación de control.

El grupo requiere el elemento de la dirección unificada u organización centralizada que otorgan al conjunto subjetivo de personas jurídicas distintas, un interés propio que le da su “tonalidad” especial: el llamado interés “grupal”.

Por ello, la noción de concentración empresaria engloba las diversas medidas tendientes  a constituir un grupo de empresas por la centralización de los poderes de decisión, de manera tal que, la actividad empresaria ya no es realizada en forma separada e individual por cada empresa, sino que da lugar a una nueva unidad: el agrupamiento empresario.

Las relaciones de colaboración que dieron lugar al nacimiento de los grupos han merecido en nuestro país una doble vertiente de tratamiento en la ley societaria mediante la regulación del control.

Así, al no haber un reconocimiento jurídico de los grupos como tales, las empresas que integran diversos modos de colaboración se agrupan a través del control societario reglado en el art. 33 de la ley 19.550.

De tal modo, la vinculación empresaria y las relaciones de control se dan mediante el denominado “control interno”, a través de la participación accionaria que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social, o, mediante las relaciones contractuales del “control externo” que se configura ante la existencia de relaciones de dominación, verbigracia: ser el único suministrador de insumos, materias primas etc.


III. El control societario.

III. 1. El nivel de vinculación jurídica

La ley 19.550 regula el esquema de las relaciones de control en los dos incisos del art. 33 puntualizando que: “Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:

1)     Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.

2)     Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades...”.

Del texto legal citado se sigue que las sociedades controladas están sujetas a la voluntad social de la sociedad controlante, pero que, este control tiene diversos matices.

La noción de control es compleja y constituye una terminología ambigua que en su acepción común alude a “dominación, mando, gobierno o dirección” de una sociedad por otra ya sea por el poder de voto o por relaciones contractuales.

Así, la doctrina[3] lo ha caracterizado como “el poder efectivo de dirección de los negocios sociales” y también como “el derecho de disponer de los bienes de otro como propietario”.

Vale aclarar que el art. 33 de la normativa societaria refiere, tanto al control directo o indirecto, es decir, ya sea que se posea participaciones que otorguen la voluntad social per se o por interpósita persona.

Esta modalización del control directo e indirecto vale tanto para la relación interna como para la dominación externa, tal como se sigue del esquema legal pautado en el art. 33 de la ley 19.550.

III. 2. El control interno: de derecho y de hecho.

Desde esta perspectiva, el control puede conceptualizarse como el poder efectivo de dirección de los negocios sociales ya sea, mediante la posibilidad de gobernar la voluntad social, como así también, de ejercer influencia decisiva por los especiales vínculos intersocietarios.

Por un lado, el “control interno de derecho” está definido en el inciso primero del mentado art. 33 de la ley societaria, en cuanto implica “el manejo” de la voluntad social, pues, se basa en tener el poder de voto para imponerse en las reuniones sociales o asambleas.

Este control es el que ejerce el titular de los votos suficientes para predominar en la reunión del órgano deliberativo en razón de tener la mayoría social.

Dicho derechamente el accionista controlante.

A su vez, el inciso segundo del precepto citado, hace referencia al “control interno de hecho” que se define por la circunstancia de ejercer una “influencia dominante” como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés, situación que implica una dispersión accionaria que le da prevalencia a la relación de dominio.

Este control fáctico depende del ausentismo en las asambleas, de manera tal que aún sin las mayorías necesarias se puede ejercer el dominio de la voluntad social.

               III. 3. El control externo: los especiales vínculos.

Desde otro costado, el inciso 2° del art. 33 de la L.S. reconoce el denominado “control externo” que se ejerce sobre una sociedad mediante particulares relaciones económicas o contractuales, o como dice el texto legal, por los “especiales vínculos existentes entre las sociedades”.

Este control emergente de relaciones contractuales y otros vínculos ejercidos por una sociedad sobre otra, o a través de sociedades interpuestas se diferencia notablemente del interno pues, la participación accionaria no juega ningún papel preponderante.

También hemos dicho que el Decreto 677/01 caracteriza el control interno instituyendo el concepto de “participación significativa”, “actuación concertada” y “parte relacionada”.

                III. 4. La licitud de las relaciones de control y la sanción de su desvío.

Desde esta perspectiva entonces, las relaciones de control son absolutamente lícitas en la medida que se transparenten en la contabilidad de cada una de las sociedades, de conformidad a la manda del art. 62, tercer párrafo de la L.S. y en las correspondientes notas complementarias regladas en el art. 65 del cuerpo legal citado.

Ahora bien, cuando la relación de control se ejerce “abusivamente” se produce una distorsión del recurso técnico-jurídico societario y conduce a conductas reprochadas tanto en el art. 54 de la L.S., como en el art. 161 inc. 2° de la L.C., tal como lo analizaremos infra.

La presente publicación será entregada a Ustedes en III Partes para conservar la creación y gran aporte del Doctor Francisco Junyent Bas. Agradecemos al Doctor por proporcionarnos tan valiosa información.


Comentarios a este artículo escribir a: miguelp@puenteasociados.com
                                                                   junyent@magistracor.org.ar

 Atentamente,


Dr. Miguel Ángel Puente
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[1] Manóvil Rafael M., Grupos de sociedades en el Derecho Comparado, Abeledo – Perrot, 1998, pag. 70.
[2] Manóvil, Rafael, ob.cit., pag. 156.
[3] Alegría, Hector, Algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlante, sociedad controlada y situación de control, RDCO, Depalma, 1978 – 303.